Conclusie advocaat-generaal Niessen: 
ondernemingsverliezen uit 2002 zijn in 2012 nog te verrekenen

    
Onlangs heeft Advocaat-Generaal Niessen een advies gegeven aan De Hoge Raad over de te verrekenen ondernemingsverliezen uit 2002. Er deed zich een praktijksituatie voor waarin een ondernemer verliezen heeft geleden in 2002 en dacht deze nog te kunnen verrekenen in 2012. Het Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat op grond van de Wet werken aan winst de verliezen slechts tot en met 2011 te verrekenen waren. Advocaat-Generaal Niessen concludeerde deze zomer dat er in strijd met artikel 1 EP EVRM gehandeld wordt en de verliezen dus ook in 2012 verrekenbaar zijn. In deze column besteden wij aandacht aan de regels van verrekenbare verliezen en wat de Wet werken aan winst en Artikel 1 EP EVRM precies inhouden.

Wet werken aan winst
De Wet werken aan winst is geïntroduceerd op 1 januari 2007. Vóór de aanname van deze wet waren ondernemingsverliezen zowel in de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting 3 jaar achterwaarts verrekenbaar en onbeperkt voorwaarts verrekenbaar. Met ingang van deze wet is een beperking opgelegd voor de te verrekenen verliezen. Verliezen uit zowel de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting, die zijn geleden in 2002 of eerder, kunnen voorwaarts worden verrekend tot en met 2011. Voor de verliezen die na 2002 zijn geleden, is de huidige regelgeving van toepassing, die ik hieronder kort toelicht.

Huidige wetgeving omtrent verrekenbare verliezen
De verliesverrekening voor de inkomstenbelasting is geregeld in artikel 3.150 Wet Inkomstenbelasting.  Hierin staat dat verliezen met de 3 voorafgaande jaren en met de komende 9 jaren mogen worden verrekend. Een verlies uit box 1 zal altijd eerst in het jaar zelf worden verrekend met behaalde inkomsten in box 1. We noemen dit horizontale verliesverrekening. Vervolgens zal het resterende verlies eerst worden verrekend met de in box 1 behaalde inkomsten uit de 3 vorige jaren (verticale verliesverrekening). Wanneer hierna nog verlies resteert, zal dit in de komende 9 jaar met de positieve inkomsten uit box 1 worden verrekend. 
Voor de vennootschapsbelasting is dit geregeld in artikel 20 Wet VPB. Hierin staat dat verliezen slechts met het voorafgaande jaar en met de 9 komende jaren verrekend mogen worden; ook wel een carry back van 1 jaar en een carry forward van 9 jaar genoemd.

Artikel 1 EP EVRM
Artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM, houdt kortgezegd in: ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom.’ Om te beoordelen of hieraan is voldaan, wordt getoetst aan de hand van 3 vragen. 
1. Is er sprake van eigendom in de zin van artikel 1 EP EVRM?
2. Is er sprake van inmenging in het eigendomsrecht?
3. Is die inmenging gerechtvaardigd, door de wet of in het algemeen belang? 

Praktijkcasus
X exploiteert een tuincentrum. In 2002 wordt hij onteigend en worden de opstallen van het tuincentrum gesloopt. Halverwege 2003 wordt X failliet verklaard. X denkt dat de verliezen die hij in 2002 heeft geleden, nog in 2012 verrekenbaar zijn op grond van artikel 1 EP EVRM. Het Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat op grond van de Wet werken aan winst de verliezen slechts tot en met 2011 te verrekenen zijn.

Conclusie volgens A-G Niessen
Advocaat-Generaal Niessen concludeert dat de verliezen die X heeft geleden in 2002 wel in 2012 te verrekenen zijn. Hij is van mening dat er sprake is van eigendom op grond van artikel 1 EP EVRM. Op het moment dat het verlies bij beschikking werd vastgesteld door de Belastingdienst, was op grond van de toenmalig geldige wetgeving het verlies onbeperkt voorwaarts verrekenbaar. X heeft een legitieme verwachting dat zijn verlies kan worden verrekend met toekomstige winsten uit de onderneming. Advocaat-Generaal Niessen concludeert dat er in strijd met artikel 1 EP EVRM gehandeld is, aangezien de verliezen welke reeds zijn vastgesteld op moment van de aankondiging van de wetswijziging  een recht met economische waarde vormt en daardoor in 2012 nog verrekenbaar zijn.

Het is belangrijk om goed in kaart te hebben welke verliezen u geleden heeft en tot wanneer deze nog verrekenbaar zijn of waren. Heeft u nog oude verliezen die zijn vastgesteld door de Belastingdienst voor de inwerkingtreding van de wetswijziging, maar door de nieuwe regelgeving niet meer verrekenbaar waren? Wellicht kunt u ze door deze uitspraak toch nog verrekenen. Mocht u hier meer informatie over willen dan kunt u bij ons terecht. Wij staan voor u klaar om al uw vragen te beantwoorden.
Bron: zaaknummer 16/04786, d.d. conclusie: 20-06-2017

door Gert-Jan Kuijt AA, partner bij Accountantskantoor Brittenburg

Brittenburg kan u helpen met o.a.